NOTAS SOBRE EL FRACASO DEL SISTEMA PENAL EN MEXICO

A últimas fechas se ha hablado hasta la saciedad de un tema que se encuentra en el primer plano de los foros de discusión de los juristas de México: Las reformas constitucionales en materia penal, publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio de 2008. La razón por ese interés inusual para una reforma, obedece por supuesto a la inmediatez de dichas reformas, pero más aun por las implicaciones mediáticas que dichas modificaciones a la Carta Magna traerán consigo.

Es evidente que las reformas constitucionales en comento no son las únicas que se han dado en materia penal desde la promulgación de la Constitución Federal de 1917, ya que en ésta materia se han dado 50 años de modificaciones continuas, tanto en la legislación suprema como en las leyes secundarias (adjetivas y procedimentales) tanto de carácter federal como local; por ejemplo: la reforma de 1993, que introdujo la teoría de los elementos (positivos y negativos) del tipo penal, con lo que se eliminó la teoría del cuerpo del delito; sin embargo, de poco o nada han servido todas las modificaciones, ya que con ellas se ha buscado en todos los tiempos, salir de una crisis en materia de SEGURIDAD PUBLICA, fijándole objetivos que no se han logrado cumplir y que han atestiguado paradójicamente el incremento exponencial de la criminalidad.

El argumento actual sobre la necesidad de las reformas en la materia, se centra en la incapacidad del gobierno mexicano para salir de la crisis de la seguridad pública. El gobierno en sus tres niveles de poder (ejecutivo, legislativo y judicial) no ha atendido debidamente el cuestionamiento sobre las causas atribuibles al fracaso de nuestro sistema penal, haciendo creer a los gobernados que estas nuevas reformas constitucionales al sistema penal son la solución mágica, pretendiendo nuevamente solucionar la problemática del país a través de la represión, que históricamente ha evidenciado que no han valido gran cosa, y lo más grave radica en que nuestros sistemas de procuración e impartición de justicia no se encuentran en condiciones de responder a los objetivos planteados con la nueva reforma.

El sistema penal mexicano ha sido disfuncional, debido a que no ha logrado contener a una delincuencia que en las últimas décadas se ha convertido en un flagelo para todo el estado mexicano y que para enfrentarla se invierten cifras cercanas al 15% del P.I.B. del país. Las formas habituales para combatir la delincuencia se han centrado en incrementar las punibilidades previstas en los códigos penales tanto federal como locales, fundándose así una política criminal represiva, con modificaciones de fondo, con las que no se ha logrado avance alguno.

El fracaso entonces del sistema penal mexicano se debe principalmente a que la autoridad pre instructora (ministerio público) y la jurisdiccionales, no han cumplido con las funciones que les fueron encomendadas constitucionalmente, aunado a un derecho procesal penal “de papel”, basado en el Derecho escrito, el cual, aclaro, no es del todo malo SI SE HUBIERAN CORREGIDO A TIEMPO DOS VICIOS BÁSICOS, EN LOS QUE LA CORRUPCION HA SIDO EL DENOMINADOR COMUN : 1) El debido funcionamiento del ministerio público como órgano administrativo persecutor de los delitos y 2) El debido proceso penal, TAL Y COMO LO CONSAGRAN LOS CÓDIGOS PROCEDIMENTALES y no como es llevado a cabo por los órganos jurisdiccionales.

Con lo anterior, nuevamente surge la necesidad fundamental de homologar las leyes adjetivas y procedimentales a nivel Federal, para que todo el país cuente con los mismos ordenamientos jurídicos, aplicables en todas las entidades federativas y en el Distrito Federal, basando las actuaciones jurisdiccionales, administrativas y litigiosas en base a la teoría de la universalidad del derecho procesal, con lo que se evitarían muchas de las problemáticas de las que adolece el Derecho penal en nuestro país. Aclaro que esta condición resulta necesaria en todas y cada una de las ramas del Derecho, no solo en materia penal, con un funcionamiento federal codificado, tal como ocurre con la Ley Federal del Trabajo, el Código de Comercio o la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito.

Retomando la esencia de este artículo, las reformas constitucionales constituyen una reforma penal integral, propiciada por el azote de la delincuencia (en especial la delincuencia organizada). La reforma implica cambios radicales en la impartición de justicia penal, desde la integración de la averiguación previa en la fase de pre instrucción, hasta la ejecución de sentencias; en una reforma que fue CONSENSADA POR ACUERDOS POLÍTICOS, y contempla los puntos neurálgicos siguientes:

a) La averiguación previa, que antes de las reformas no tenía fundamento constitucional (solo reglamentario), hoy ya se incluye como disposición en la Carta Magna.

b) Se busca terminar con el monopolio de la persecución de los delitos por parte del ministerio público.

c) Se termina con el sistema inquisitorio para introducir uno acusatorio, incluyendo nuevos participantes en el proceso: ministerio público y jueces de control que vigilaran la integración de la averiguación previa, conociendo del auto de inicio al auto de vinculación al proceso, con lo que en teoría se le evitaría el prejuzgamiento del probable responsable y lo caótica que a veces resulta la integración de una pre instrucción; de defensores de oficio de carrera, cuyo salario se equiparará al de los agentes del ministerio público jueces de proceso y jueces de ejecución. Cabe señalar que el proceso acusatorio no es asunto reciente y tampoco es una invención nacional; en México antes de las reformas nos regimos por sistemas procesales devenidos del siglo XIX, pero el sistema acusatorio tiene sus orígenes más remotos en Grecia y Roma, con juicios orales y públicos, que con el tiempo se convirtieron en procesos inquisitorios durante la edad media, para posteriormente mutar en sistemas mixtos (acusatorios-inquisitorios.

d) El principio de la oralidad, suprimiendo al derecho escrito, en la inteligencia de que aun con la oralidad no podrán dejarse de lado pruebas que no tienen relación directa con este principio, como lo son las documentales, periciales, etc.

e) Se introduce el principio de la presunción de inocencia del probable responsable.

f) Se introduce un “moderno” sistema penal de dos vías: un proceso penal especial en su tratamiento para la delincuencia organizada y otro basado en la presunción de inocencia para otros delitos. Ya que para la delincuencia organizada se están basando las reformas en el sistema del “derecho penal del enemigo” que se explicará más adelante.

g) Se introducen novedosas disposiciones a favor de los derechos de las víctimas u ofendidos por un delito, concretamente en el apartado B del artículo 20 Constitucional.

h) Creación de los llamados “acuerdos reparatorios” entre el inculpado y el ofendido (aun cuando el inculpado haya reconocido la comisión de la conducta delictiva), con los que el ministerio público podrá determinar en qué casos será “conveniente” ejercitar acción penal y en cuáles no, con fundamento en el principio de la oportunidad.

Entonces, podemos afirmar que con la nueva transformación del derecho penal, sus instituciones y objetivos, se busca por primera vez una modificación radical de los rasgos más característicos de nuestro viejo esquema procesal penal, sin embargo, hay que aclarar que con todo y lo “modernas y necesarias” que pretenden ser las reformas en la materia, existen lagunas que pueden convertirse en el riesgo más grave e inminente en materia penal de toda la historia y las consideraciones para afirmarlo se sostienen en los siguientes hechos:

a) No se encuentran debidamente tratados temas como el término constitucional, libertad provisional, cauciones, auto de vinculación al proceso, etc.

b) No se están tomando debidamente en cuenta las convenciones internacionales ratificadas por México en materia penal, concretamente en lo que toca a menores de edad y derechos de la víctima.

c) En el país no existe una eficiente carrera judicial en lo que respecta a la impartición de justicia, ya que en el nombramiento de autoridades se dan los “compadrazgos, amistades, pago de favores, etc.”

d) Las diligencias y actuaciones judiciales que nos rigen en la actualidad no son llevadas a cabo por la autoridad judicial, sino por el secretario de acuerdos en el mejor de los casos, o las resoluciones son dictadas por proyectistas (no por el Juez); todo ello implica una clarísima contravención a las disposiciones procesales que norman la impartición de justicia en nuestra Nación, lo que constituye VICIOS DE ORIGEN, que de no combatirse en la forma adecuada volverán a llenar de podredumbre el proceso penal.

e) Las reformas constitucionales establecen un plazo de ocho años para que sean creadas las leyes secundarias en la materia (códigos penales y códigos de procedimientos penales, Federal y Locales), lo cual ha llevado a los primeros intentos de códigos tipo en entidades como Chihuahua, Nuevo León, Oaxaca y Estado de México, que han diseñado códigos basados en el principio de la oralidad, pero que concentran un problema principal: el copiar modelos de códigos extranjeros, que obviamente no corresponden a nuestros modelos jurídicos, además de que no enfatizan en los estándares probatorios, con lo que los juicios orales pueden dar resultados contrarios a lo esperado, al desarrollarse en todo el país con estas deficiencias.

Existen otros focos de alerta en el nuevo sistema penal mexicano: Baste recordar que si los vicios de origen del ministerio público se hubieran resuelto debidamente y su funcionamiento hubiera sido confiable para todos los mexicanos, eliminando la corrupción, no hubiera sido necesario establecer las reformas del 2008.

Mención aparte merece sin lugar a duda, el análisis del llamado “derecho penal del enemigo”. Su carácter e injerencia en las reformas constitucionales en México se verifican así: Existen indicios claros de que el origen de los juicio orales en México, son auspiciados por organizaciones extranjeras, mayormente de los Estados Unidos, quienes han mostrado su interés para que el principio de los juicios orales se instaure definitivamente en México. La inclusión en las reformas, de aspectos como el principio de los juicios orales y la presunción de inocencia han colocado a México en el “camino de la modernidad”, más la pregunta es… ¿modernidad según quién?, ya que estas figuras han existido desde hace mucho tiempo atrás, por lo que incorporarlas este año en nuestras disposiciones constitucionales no implican modernidad alguna, por el contrario, existe el peligro de crear un caos penal nacional de proporciones descomunales por las diferencias de origen y de fondo de nuestro sistema procesal y sus instituciones.

Los discursos internacionales sobre derechos humanos y su evolución, son grandiosos en la exposición, sin embargo, Estados Unidos es la nación en la que más se violan los derechos humanos más fundamentales, y por si esto fuera poco, mantienen a los países latinoamericanos vigilados constantemente en todos los aspectos, ya que su tecnología se los permite, manteniendo una política internacional de etiquetamiento del mundo en dos categorías: los “buenos” y los “malos”, encargándose de crear los estereotipos de cada especie, haciendo así, que los países que están de su lado sean “los buenos” y quienes están de alguna forma opuestos a sus intereses sean “los malos”, haciendo de estos últimos sus enemigos y por lo tanto ENEMIGOS DEL MUNDO, por lo que no deben contar con derechos humanos fundamentales, porque son ENEMIGOS de todo lo bueno que hay en el mundo y de lo cual, por supuesto, los estadounidenses son defensores. Qué tan válida entonces será la guantanamización del derecho penal en México, cuando representa una clara línea establecida por los Estados Unidos en Latinoamérica.

La adopción del derecho penal contra el enemigo que se introduce en las reformas constitucionales en México, se encuentra en el tratamiento de excepción al delito de delincuencia organizada (el enemigo), dicho tratamiento excepcional se encuentra ahora consagrado en el artículo 16 constitucional reformado, que permite el arraigo en estos casos, contraponiéndose paradójicamente al mismo numeral, que establece la presunción de inocencia. Cabe hacer mención, que en la Constitución Federal sin las reformas del 2008, no existía fundamento alguno para los arraigos, por lo que la Suprema Corte de Justicia de la Nación los determinó inconstitucionales, situación que propició que los legisladores introdujeran en las reformas de 2008, por vez primera, la figura jurídica del arraigo en el plano Constitucional, con lo que evidentemente se busca evitar la interposición de recursos o juicios de amparo motivados en el arraigo de personas con motivo de la delincuencia organizada, pero la contradicción entre la presunción de inocencia y el arraigo en el mismo artículo 16 constitucional mantiene abierta la posibilidad de defensa para la delincuencia organizada.

No es lo mismo hablar de un ESTADO DE DERECHO que de un ESTADO CON DERECHO, porque uno de los más grandes vicios latinoamericanos ha sido tener en la mente y en las palabras el eterno discurso de nuestros “estados democráticos y de Derecho”, CUANDO ÉSTOS SON UNA FALACIA EXISTENTE EN NUESTRA REALIDAD COTIDIANA.

Lic. Arturo R. Sarabia

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